di Francesco Romano • Quanto la Chiesa ha mutuato nell’antichità dal diritto romano trae la sua linfa dall’ambito culturale in cui è situata. Questa influenza durante i primi tre secoli è molto modesta. Al quarto secolo, tuttavia, esiste già una legislazione imperiale che ha per oggetto la Chiesa cristiana. Per quel che concerne le istituzioni propriamente ecclesiali, spesso ci troviamo davanti a istituzioni contrassegnate dallo spirito romano piuttosto che mutuate direttamente dal diritto secolare. Pertanto il clero è denominato da Tertulliano con il vocabolo ordo, termine che designa anche la curia municipale e con il verbo ordinare che significa designare per una funzione ufficiale.
Cipriano utilizza i vocaboli romani di potestas e di auctoritas per designare il potere del vescovo. Fra le istituzioni segnate dall’ambiente romano, viene spesso ricordato il raggruppamento delle diocesi in province. Un certo parallelismo con le divisioni secolari del territorio è innegabile, ma il confronto è lontano dall’essere assoluto. Si può ugualmente cogliere una influenza romanista nelle regole che governano la promozione dei chierici come la proibizione dell’ordinazione per saltus, oppure i simboli dell’autorità episcopale, ma ancora una volta, si tratta maggiormente di incidenze di una influenza culturale piuttosto che di mutuazioni tecniche. D’altra parte, una influenza più diretta si coglie nello stile letterario delle decretali pontificie e nell’ambito della procedura seguita dai concili nel trattare certe questioni, per esempio di tipo disciplinare.
Per lunghi secoli, allorché le autorità ecclesiastiche rinviavano al diritto romano – se ne trovano esempi in Gelasio al secolo V e in Gregorio all’inizio del VII – è il diritto secolare che osservano. Non si tratterebbe dunque di un diritto che viene “canonizzato”, da essere considerato come norme che agiscono all’interno del diritto canonico. Non potremmo dunque parlare in questa epoca di vera e propria “recezione” del diritto romano.
Durante la prima parte del Medio Evo il diritto romano era servito sotto due forme: per il diritto consuetudinario, presso le popolazioni romane, e per le compilazioni di Giustiniano. La prima forma si appoggiava soprattutto sul Codice Teodosiano del 438, così come era conosciuto attraverso la Lex Romana Visigotorum, l’Edictum Theodorici o altre opere analoghe. È soprattutto sotto queste forme che il diritto romano eserciterà l’influsso sul diritto canonico prima del secolo XII, in particolare attraverso gli scritti pseudo-isidoriani.
Dalla metà del secolo IX, i pontefici ricorrono sempre più di frequente al diritto romano. Fanno la comparsa le collezioni di diritto romano a uso del clero, collezioni di diritto canonico contenenti testi di diritto romano. I papi insistono tuttavia sul principio che il ricorso al diritto civile è subordinato all’autorità pontificia.
Le collezioni pseudo-isidoriane hanno ugualmente rappresentato una tappa molto importante attraverso la quale numerosi sono i testi romani sotto copertura di attribuzioni ecclesiastiche. I testi pseudo-isidoriani contengono forti affermazioni riguardo ai privilegi della Chiesa provenienti da imperatori romani, ma attribuiti a decretali dei papi dei primi secoli. L’uso delle fonti giuridiche romane è stato particolarmente importante da parte degli pseudo-isidoriani nell’ambito delle procedure.
È ben noto che la “rinascita” del secolo XII, preparata da un fermento intellettuale nella seconda parte del secolo XI, ha comportato una riscoperta del Digesto, seguito da uno studio più profondo e più “scientifico” delle fonti romane. A questo movimento è strettamente legata la comparsa di un diritto canonico scientifico.
Un certo numero di ecclesiastici vede, peraltro, una minaccia nel diritto romano temendo che allontani i chierici dalla loro vocazione. Queste riserve spiegano in parte un certo declino dell’utilizzo del diritto romano.
Durante la riforma gregoriana i papi hanno fatto un uso considerevole di rappresentanti, legati et missi, non senza richiamarsi ai legati amministrativi inviati nelle province dagli imperatori, i legati con pieni poteri, plenam legationem, ottenendo giurisdizione ordinaria sulle province affidate alla loro legazione.
Il Decreto di Graziano (1140) fa uso del diritto romano, in particolare, nell’ambito delle fonti del diritto del matrimonio e della procedura. Questo uso del diritto romano, tuttavia, non va avanti senza una certa riserva, senza dubbio ispirata dalla preoccupazione di voler raccogliere fonti più genuine del diritto comune della Chiesa. Graziano afferma pertanto “ubi […] evangelici atque canonicis decretis non obviaverint, omnia reverentia digne abeantur”, tradotto: “dove esse non si oppongono ai decreti evangelici e canonici [le leggi imperiali] meritano tutta la nostra reverenza”. Presso i decretisti i rinvii al diritto romano saranno frequenti.
Le Decretali pontificie richiamano a volte regole romane, per esempio la Decretale di Lucio III (1181-1185), riportata dalle Decretali di Gregorio IX (1234) che ordina di terminare un certo affare conformemente alle regole delle leggi secolari e dei canoni.
Il diritto romano ha svolto un ruolo considerevole nell’elaborazione tecnica del diritto classico della Chiesa nei secoli XII e XIII. Non soltanto, la collezione delle Decretali di Gregorio IX prende in prestito numerose rubriche del Corpus iuris civilis, la sua stessa struttura si ispira a quella del Codex e del Digesto. Questa importanza del diritto romano appare in particolare nelle Regulae Iuris, attribuite a Dino Mugellano, che si trovano in appendice al Liber sextus Bonifacii VIII (1298), Regole in gran parte riprese dal diritto romano, come avveniva per i “Brocardi”, massime o aforismi, prevalentemente di tradizione latina, che sintetizzano un principio giuridico, una regola o un concetto di diritto in modo conciso e memorizzabile, utilizzati ancora nel linguaggio giuridico e nella pratica forense.
Questo uso considerevole del diritto romano non significa però che la Chiesa abbia qualche reticenza, espressa per esempio nella proibizione di Onorio III circa l’insegnamento del diritto romano a Parigi.
Il diritto romano giunge ad avere un ruolo sussidiario. Nel secolo XIII il principio è universalmente ammesso: si devono utilizzare le leggi del diritto romano come conferma o supplenza dei canoni a condizione che esse non siano state riprovate dal diritto pontificio. Questo principio è stato onorato nel corso dei secoli come ne dà testimonianza F. X. Wernz: “In questa materia non può esserci dubbio che la Chiesa abbia da molto tempo approvato il diritto romano come fonte sussidiaria alla quale il giudice ecclesiastico poteva e doveva fare ricorso, se i sacri canoni non avessero fornito norme decisive”. Con la pubblicazione del Codice di Diritto Canonico del 1917, appare chiaro che il silenzio del can. 20 sul carattere suppletivo del diritto romano non deve indurci a considerare come obsoleto questo antico principio.
Il prestigio del diritto romano presso gli antichi canonisti medievali e rinascimentali è stato tale da formulare la massima: “legista sine canonibus parum valet, canonista sine legibus nihil”. Malgrado la stima per il diritto romano che viene espressa in una massima di questo tipo, sono poco numerosi gli elogi ufficiali da parte delle autorità ecclesiastiche davanti alla forte espressione che si trova nel motu proprio di Benedetto XV con cui promulga il Codice di Diritto Canonico del 1917: “Il diritto romano, insigne monumento della saggezza antica, che è stato a ben diritto chiamato ratio scripta”.
Occorre sottolineare che quando i canonisti si riferiscono al diritto romano, è al diritto “civile” che pensano, il diritto del Corpus Iuris Civilis, diritto di origine imperiale, sempre in vigore nell’Europa cristiana, anche se a titoli diversi a seconda delle nazioni che le riguardano, come è certo che il diritto romano non è in vigore allo stesso titolo in Francia e in Inghilterra. Si tratta di un diritto veicolato da una tradizione giuridica scolare, tradizione erudita, i cui destini sono stati legati oltretutto al diritto canonico durante il Medio Evo. È sufficiente per convincersene di rilevare quali dottori sono citati dai canonisti in sostegno di tale o talaltra soluzione. Il diritto canonico ha dimorato in costante dialogo con la tradizione giuridica viva in Europa, che sia l’epoca dei glossatori, post-glossatori, dei rappresentanti dell’usus modernus pandectarum dei secoli XVII e XVIII o ancora dei pandettisti tedeschi del secolo XIX.
Il Codex del 1917 presentava il tratto rilevante di seguire l’impianto delle Istituzioni di Gaio e di Giustiniano, cioè la triade personae, res, actiones. Questo impianto, già utilizzato dal Lancellotti nella redazione delle sue Institutiones iuris canonici (1563) e nei numerosi imitatori successivi, non incideva necessariamente sulle istituzioni che inquadrava. Il Codex del 1917 è tuttavia contrassegnato dal diritto romano, ma i suoi tratti “romani” dell’impianto codiciale risultano minori rispetto a quanto è stato mutuato e veicolato dalla stessa tradizione canonica.
Riguardo al Codex del 1917 se provassimo a individuare gli ambiti dove il diritto romano ha maggiormente influenzato il diritto canonico, risulta particolarmente rilevante nei seguenti ambiti: 1) i principi generali concernenti le fonti del diritto e l’interpretazione dei testi giuridici; 2) i principi che regolano la giurisdizione in generale e le procedure dei tribunali in particolare; 3) il diritto matrimoniale, soprattutto l’analisi del consenso mutuato dal diritto delle obbligazioni; 4) le norme che regolano l’atto giuridico, il contratto, la prescrizione.
L’influenza del diritto romano in materia matrimoniale è considerevole, malgrado l’opposizione del diritto canonico ai principi romani su alcuni punti fondamentali come l’indissolubilità del vincolo matrimoniale.
Si potrebbe credere che il diritto romano, in ragione della rapida evoluzione del contesto storico ha cessato di esercitare una influenza importante sul diritto canonico contemporaneo. Ricordiamo che alcuni concetti più caratteristici del recente diritto canonico hanno fatto uso di nozioni e di termini ereditati dal diritto romano: si può menzionare in particolare il concetto di collegium e di matrimonio visto come consortium omnis vitae.
San Paolo VI ha espresso a più riprese la sua convinzione che il diritto romano potrebbe essere chiamato a dare il suo contributo al progresso del diritto canonico, per esempio in una sua allocuzione al congresso internazionale di diritto canonico del 19 gennaio 1970: “Il Concilio ha approfondito la dottrina della Chiesa, ha messo in rilievo l’aspetto mistico che le è proprio, ed ha perciò obbligato il canonista a ricercare più profondamente nella Sacra Scrittura e nella teologia le ragioni della propria dottrina. Questo fatto lo ha scosso nella sua abitudine, solita per lo più a fondare in una secolare e indiscussa tradizione il suo insegnamento, e a corroborarlo con il confronto e con l’apporto, dapprima del diritto romano («quod ratio scripta est merito nuncupatum», come dicevano i canonisti), poi di quello dei popoli verso i quali la Chiesa ha rivolto la sua missione evangelizzatrice; ciò che per troppi ovvi motivi ella continuerà a fare nel suo pensiero e nella sua storia; ma, fedele, in quest’ora post-conciliare, all’impulso dottrinale e disciplinare del grande Sinodo, ella cercherà in se stessa, nella sua intima e misteriosa costituzione, il perché e il come della sua antica e rinnovata disciplina canonica”.
Appare netto che l’uso che il diritto canonico ha fatto del diritto romano nel corso della storia ha costituito per il diritto della Chiesa un arricchimento sicuro.
San Paolo VI nell’allocuzione del 28 gennaio 1971 al Tribunale della Rota Romana presentava così si esprimeva: “Non si può negare che la Chiesa nel corso della sua storia abbia mutuato certe leggi da altre culture, dal diritto romano, per citare un esempio ben conosciuto da tutti, ma non il solo, soprattutto per l’esercizio del suo potere giudiziario. […] Bisogna riconoscere che per quel che concerne il diritto romano, la Chiesa ha ben fatto a ispirarsi là dove questo diritto si impone per la sua saggezza, il suo equilibrio e la sua giusta stima delle cose umane. Nel corpo del diritto antico, essa vedeva questa “giusta misura naturale” (cf. Cicerone, De republica, III, 22) che conferisce alla legge il prestigio di uno spirito ragionevolmente giusto e umano. Non si può negare che nel corso dei tempi, il diritto civile romano abbia subito profonde modificazioni sotto l’influenza non solo di altre culture e legislazioni, ma anche e forse soprattutto della dottrina cristiana. […] Non sorprende che i redattori del primo Codice di Diritto Canonico si siano in qualche misura ispirati ugualmente, nella parte che concerne i giudizi, alla saggezza del vecchio diritto profano e civile”.
Il 28 gennaio 1978 San Paolo VI evocava l’influenza civilizzatrice della Chiesa nella mediazione che ha esercitato come intermediaria storica del diritto romano: “ed auspichiamo che la civiltà giuridica, alla quale la Chiesa ha dato cospicui contributi anzitutto con la luce trascendente del Vangelo, che è fondamento della dignità dell’uomo, poi anche con la mediazione da lei svolta quale tramite storico del patrimonio del diritto romano, ed ancora con la monumentale elaborazione canonistica, continui sempre a fiorire rigogliosa nel mondo”.
Anche San Giovanni Paolo II in occasione di alcune allocuzioni allude al diritto romano per esempio in una allocuzione del 17 febbraio 1979 alla Rota Romana, citando il giurista romano Ulpiano che proclama che i giuristi sono i sacerdoti della giustizia: “Come afferma il mio venerabile Predecessore Paolo VI, voi che vi dedicate al servizio della nobile virtù della giustizia, potete essere chiamati, secondo il bellissimo appellativo già usato da Ulpiano, «sacerdotes iustitiae», perché si tratta infatti di «un nobile ed alto ministero, su la cui dignità si riverbera la luce stessa di Dio, Giustizia primordiale e assoluta, fonte purissima di ogni giustizia terrena”.
In una allocuzione del 26 gennaio 1984 San Giovanni Paolo II si richiama al Digesto per dire che la forza interpretativa è da riporsi soprattutto nella formazione della giurisprudenza, cioè quell’insieme di sentenze concordanti ma, senza avere l’assolutezza dell’antica auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarum, “l’autorità delle cose giudicate costantemente in modo simile”, cioè il valore vincolante del precedente giurisprudenziale consolidato, riconoscendo alle sentenze ripetute e uniformi forza di legge.
Nella stessa allocuzione il Papa cita papa Innocenzo III a riguardo del principio che l’interpretazione del diritto appartiene al legislatore, ma questo principio è mutuato da Giustiniano, come indica la glossa delle Decretali di Gregorio IX (V 39, 31) sul passaggio di Innocenzo III citato dal Papa.
Se si esamina il Codex del 1983 per individuare la presenza di elementi del diritto romano, si resta subito colpiti dall’abbandono della triade di Gaio nei tre Titoli dei Libri. Il Codex del 1983 ha preferito a ragione di non fare uso di Titoli che sono più adatti a una presentazione del diritto civile privato, piuttosto che per quello di un diritto essenzialmente pubblico come il diritto canonico.
Nonostante ciò, il Codex del 1983 segue con nuovi Titoli elementi di origine civile-romana presenti nel Codex anteriore, soprattutto nei Libri I, V, VII. Inoltre, il Codex fa uso della terminologia romana nelle stesse definizioni di matrimonio come totius vitae consortium (can. 1055). L’introduzione del dolus come causa di nullità del matrimonio (can. 1098) rappresenta un altro caso di categoria romana utilizzata in un nuovo ambito.
Un altro elemento di origine civile si trova al can. 128 che formula l’obbligo di riparare il danno ingiustamente causato. Si tratta ancora una volta di un principio elaborato dalla tradizione civile a partire dalle fonti romane.
Si può dire che il diritto romano è ancora oggi ben presente nel vigente Codice di Diritto Canonico. Al tempo stesso si deve sottolineare che l’uso delle categorie giuridiche romane da parte dei codificatori post-conciliari non ha obbedito a qualche tendenza arcaizzante, al contrario, come si nota dagli esempi dati, si è prestato al servizio di un aggiornamento sensibile al contesto contemporaneo.
